داوری بين المللی

 و حل اختلاف در قوانين ايران

International Arbitration

And Iranian rules on settlements of disputes

درس: داوری بين المللی

تهيه ، ترجمه و نگارش:

يعقوب سلامتی

مربوط به رشته :

کارشناسی حقوق دانشگاه آزاد اسلامی واحد بناب

تابستان 1389

تعريف داوری

1- داوري عبارت است از رفع اختلاف بين متداعيين در خارج از دادگاه به وسيله شخص يا اشخاص حقيقي يا حقوقی مرضي الطرفين و يا انتصابي .

2- داوري بين المللي ايران

 عبارت است از اينكه يكي از طرفين در زمان انعقاد موافقتنامه داوري به موجب قوانين ايران تبعه ايران است .

3- موافقتنامه داوري توافقي است بين طرفين كه به موجب آن تمام يا بعضي ازاختلافاتي كه در مورد يك يا چند رابطه حقوقي معين اعم از قرار دادي يا غير قراردادي به وجود آمده يا ممكن است پيش آيد، به داوري ارجاع مي شود. موافقتنامه داوري  ممكن است به صورت شرط داوري درقرارداد  و يا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

4- داوری بازرگانی بين المللی

داوري اختلافات در روابط تجاري بين المللي اعم از خريد وفروش كالا و خدمات ، حمل ونقل ، بيمه امور مالي، خدمات مشاوره اي، سرمايه گذاري، همكاريهاي فني، نمايندگي، حق العمل كاري، پيمانكاري و فعاليتهاي مشابه مطابق مقررات قوانين داوری صورت خواهد پذيرفت .

تابعان داوری

كليه اشخاصي كه اهليت اقامه دعوا دارند مي توانند داوري اختلافات تجاري بين المللي خود را اعم از اينكه در مراجع قضايي طرح شده يا نشده باشد و در صورت طرح در مرحله باشد يا تراضي ، طبق مقررات اين قانون به داوري  ارجاع كنند.

ابلاغ اوراق و اخطاريه ها در صورتي كه بين طرفين راجع به نحوه و مرجع ابلاغ اوراق مربوط به داوري توافقي صورت نگرفته باشد ، به يكي از طرق ذيل عمل خواهد شد:

الف - در داوري سازماني ، نحوه و مرجع ابلاغ  مطابق مقررات سازمان مزبور خواهد بود.

ب - داوري مي تواند راسا نحوه و مرجع ابلاغ را مشخص كند و براساس آن اوراق داور رابراي طرفين ارسال دارد.

گفتار اول

يكي از ويژگي هاي قرني كه در آن زندگي مي كنيم دخالت بيش از پيش دولت ها در امر تجارت بين المللي است. در واقع تا اوائل قرن اخير دولت ها نقش محدودي در تنظيم روابط تجاري بين المللي بازي مي كردند و تنها به اين اكتفا مي نمودند كه از طرفي معاملات بين المللي مانعي در راه اعمال حاكميت آنها ايجاد نكند و از طرف ديگر, با برقراري عوارض گمركي براي اين معاملات هم درآمدي براي خود فراهم نمايند و هم از فعاليت بازرگانان تابع خويش در مقابل بازرگانان خارجي حمايت كنند.

اين وضع در حال حاضر تا حد بسيار وسيعي دگرگون شده و دولت ها, از اوائل اين قرن و بويژه از بعد از جنگ جهاني دوم, يا مستقيماً يا بوسيله سازمان ها و شركت هائي كه براي پيشبرد توسعه اقتصادي خود تاسيس كرده اند, بدون توجه به ساختار سياسي شان, در زندگي اقتصادي و بويژه در امر تجارت بين المللي دخالت فعالي دارند. اين دخالت نه تنها به صورت كنترل فعاليت بازرگانان خصوصي و تنظيم روابط آنها اعمال مي شود بلكه به طور روزافزوني به صورت شركت مستقيم به عنوان طرف اصيل در معاملات را بخود گرفته است. سازمان ها و شركت هاي دولتي كه به عنوان ابزار اين فعاليت دولت ها بكار گرفته مي شوند, تقريباً در تمام شعب زندگي اقتصادي و تجاري چون بانكداري, فعاليتهاي صنعتي, بيمه, حمل و نقل, صادرات و واردات و امثال آن, دخيل هستند. اين پديده ارتباطي به كشورهاي بخصوص, با رژيم سياسي معين, ندارند بلكه به صورت همه گير, كليه كشورها را شامل  مي شود. هر گروه از كشورها در اين راه هدف خاص خود را دنبال مي كند.

در مورد كشورهاي پيشرفته اروپا و آمريكاي شمالي, هدف دولت ها از دخالت در حيات اقتصادي, در اختيار گرفتن بخش هاي مهم اقتصادي است. اين دولت ها با نشاندن سازمان هاي دولتي به جاي افراد خصوصي در پاره اي از شعب اقتصادي, منافع عمومي مردم خود را بهتر تامين كرده و به پيشرفت صنعتي و اجتماعي خود سرعت بيشتري بدهند, هدفي كه رسيدن به آن, با تكيه بر اراده و توانائي بازرگانان و صنعتگران خصوصي دشوار مي نمود.

در خصوص كشورهاي جهان سوم, كه عمدتاً از كشورهاي تازه استقلال يافته از يوغ استعمار غرب تشكيل مي شوند, تحقق بخشيدن به توسعه اقتصادي و اجتماعي جز با بدست گرفتن بخش هاي عمده اقتصاد جامعه ميسر به نظر نمي آمد. اين گروه از كشورها, بدون اينكه بخواهند تا حد دولتي كردن اقتصادشان پيشروي كنند, بخش هاي كليدي اقتصاد خود نظير كشف و بهره برداري از منابع طبيعي را بدست گرفتند.

اولين فكري كه به ذهن مي رسد مراجعه به دادگاههاي دولت طرف معامله است. ولي در اكثر قريب به اتفاق موارد, شركت هاي خارجي از قبول صلاحيت دادگاههاي دولت طرف معامله خودداري         مي كنند چرا كه بيم آن دارند كه دادگاههاي مزبور, تحت تاثيرسياست دولت متبوع خود تصميماتي در رابطه با قرارداد اتخاذ كنند كه با عدالت همراه نباشد. سپردن اختلاف ميان يك دولت و طرف خصوصي خارجي وي جز در صورت اراده دولت مزبور به دادگاه كشور ثالث نيز ميسر نيست و اصل حاكميت دولت طرف معامله اجازه نمي دهد كه هيچ قانون ديگري را بر او تحميل نمايند.
بنابراين آنچه باقي مي ماند, مراجعه به مرجعي است كه نه وابسته به دولت طرف معامله باشد و نه تحت نظارت دولت متبوع شركت خارجي خصوصي. اين است كه در بسياري از قراردادهاي منعقده ميان دولت ها و سازمان هاي دولتي از يك سو و شركت هاي خارجي خصوصي از طرف ديگر شرطي گنجانده مي شود كه به موجب آن در صورت بروز اختلاف در تفسير و يا اجراي قرارداد, و عدم توافق طرفين در حل اختلاف, موضوع به داوري يك يا چند نفر شخص خصوصي - كه معمولاً از ميان حقوقدانان بنام انتخاب مي شوند - واگذار مي گردد.

با وجود چنين شرطي در قرارداد, در پاره اي موارد دولت ها و سازمان هاي دولتي , از مراجعه به داوري خودداري مي كنند و يا در داوري شركت مي كنند ولي به اعتبار حقوق شرط داوري اعتراض كرده و خلاصه دولت و يا سازمان دولتي را خواه به دليل داشتن مصونيت قضائي و خواه به دليل ممنوعيت قانوني (قانون شخصي دولت و يا سازمان دولتي) قابل جلب به داوري نمي دانند. مساله اي كه مطرح مي شود اين است كه آيا دولت يا سازمان دولتي طرف معامله - كه شرط داوري را امضاء نموده - ميتوانسته قانوناً چنين شرطي را بپذيرد يا خير؟ به عبارت ديگر آيا چنين شرطي را مي توان , پس از انعقاد آن توسط دولت يا سازمان دولتي مردود و باطل اعلام نمود يا شرط مزبور, با وجود آنكه يكي از طرفين دولت است و بدين جهت قرارداد فيمابين ويژگي خاصي به نسبت قراردادهاي منعقده ميان اشخاص خصوصي پيدا مي كند, قابل خدشه نيست؟

براي سئوال مزبور, به دليل معضل بودن آن, نمي توان پاسخي جهاني و همه پسند ارائه داد و هدف اين درس نيز چنين نيست. واقعيت اين است كه اختلاف نظرهاي شديدي كه ميان سيستم هاي حقوقي مختلف كشورها از يك طرف و ميان دادگاهها و مولفين حقوق در داخل بعضي كشورها از طرف ديگر وجود دارد, امكان دادن پاسخ واحد عالم پسند , چون هر موضوع حقوقي ديگري, وجود ندارد. هدف ما از مطرح كردن سئوال فوق اين است كه بررسي كنيم چه تحولي در دكترين و قانونگذاري, از ابتداي عنوان شدن مساله اهليت دولت ها در مراجعه به داوري تجاري بين المللي ايجاد شده است و آيا مي توان از لابلاي تمامي ابزارهاي حقوقي موجود (اعم از داخلي و بين المللي) رويه واحدي را در رابطه با موضوع استنتاج نمود يا خير؟

به اين منظور ابتدا به مطالعه تطبيقي راه حل هاي كشورهاي مختلف در خصوص موضوع مي پردازيم (قسمت اول), سپس اخيتار دولت ها و سازمان هاي دولتي را از لحاظ حقوق بين الملل مورد بررسي قرار مي دهيم (قسمت دوم).

قسمت اول:

اختيار دولت ها و سازمان هاي دولتي در مراجعه به داوري تجاري بين المللي از نقطه نظر حقوق تطبيقي
اين نكته روشن است كه دولت هاي در حال توسعه باطناً با مراجعه به داوري بين المللي موافقت ندارند. براي اين عدم علاقه, بعضي ها اين دليل را عنوان مي كنند كه اين دولت ها حل اختلافات راجع به اجراي قراردادي را كه عمدتاً در كشور در حال توسعه اجرا مي شود, امري داخلي و در صلاحيت دادگاههاي داخلي خود تلقي مي كنند . واقعيت اين است كه تجربه تلخ پاره اي از اين دولت ها در رابطه با دعاوي گذشته كه نزد داوري هاي بين المللي مطرح كرده و محكوم شده اند, بي تاثير در چنين بي اعتمادي نسبت به داوري بين المللي نبوده است. اين عدم علاقه را كشورهاي مزبور در منشور حقوق و وظائف اقتصادي دولت ها راجع به اختلافات ناشي از ملي كردن ثروت هاي داخلي, ابراز داشته اند. معذلك با وجود اين بي علاقگي, دولت هائي كه در حال صنعتي كردن خود هستند ناچار می شوند, در مقابل اصرار شركت خارجي طرف معامله, از صلاحيت دادگاههاي خود بگذرند و به داوري بين المللي تن در دهند, هر چند كه, به غلط يا به صحيح, دولت هاي مزبور مراجعه به اين نوع روش حل اختلاف را با اعمال حاكميت خود مغاير مي دانند. از اين گذشته, اينگونه تصور مي شود كه قواعد داوري تجاري بين المللي حاصل فكر و عمل حقوقدانان متعلق به كشورهاي توسعه يافته صنعتي است كه طبعاً نمي تواند بي طرف تلقي شود.

ما تا حدود زيادي با اين نظر موافقيم, اما اين واقعيت را بايد پذيرفت كه امروزه كمتر قرارداد تجاري بين المللي پيدا مي شود كه در آن به مراجعه به داوري به عنوان تنها وسيله حل و فصل اختلافات طرفين, اشاره نشده باشد. بعلاوه ماهيت قراردادي داوري به طرفين اجازه مي دهد كه لااقل زير يوغ دادگاه هاي يكديگر قرار نگيرند.

با وجود اين, همه كشورها به يك نحو داوري را نمي پذيرند و برحسب قدرت چانه زدنشان ممكن است تن به داوري بدهند يا ندهند. سنت حقوقي نيز نقش مهمي در اين رابطه بازي مي كند.

گفتار دوم

در تعيين حقوق حاكم بر ماهيت در داوريهاي بين المللي ، اراده طرفين مبنا و اساس كار است ، يعني اين اصل پذيرفته شده است كه طرفين قرارداد مي توانند قانون حاكم بر ماهيت را تعيين كنند و داوران مكلف به اجراي قانوني هستند كه طرفين تعيين كرده اند. در صورت سكوت طرفين قرارداد، چهار سيستم عمده براي تعيين قانون حاكم پيشنهاد شده است .

1- سيستم قانون حاكم به موجب قاعده تعارض كشورمحل داوري : طبق اين نظريه ، داور بايد به حقوق بين الملل خصوصي و قواعد تعارض قوانين كشور محل داوري رجوع و براساس قاعده تعارض اين كشور قانون لازم الاجراء در ماهيت را تعيين كند. در اين نظريه داوري به دادرسي قضائي در محاكم داخلي تشبيه و قاعده محل داوري به دادرسي قضائي در محاكم داخلي تشبيه و قاعده تعارض محل داوري به منزله قانون مقر دادگاه تلقي شده است مثلا" اگر قاعده تعارض محل داوري ، قانون محل انعقاد قرارداد را لازم الاجرا مي داند(مانند ماده 968 قانون مدني ايران )، داور بايد آن را اجرا كند واگر قانون محل اجراي قرارداد را لازم الاجرا معرفي مي كند، داور بايد همان را به موقع اجراء گذارد. اين نظريه كه سهل و ساده است ، مورد انتقاد شديد واقع شده و بويژه گفته اند كه رابطه حقوقي ارگانيك بين دعوي و كشور محل تشكيل داوري وجود ندارد و دادگاه داوري جزء سازمان قضائي كشور مزبور نيست. و به هر حال درتاييد آن هيچ رائي از مراجع داوري بين المللي صادر نشده است : ولي اين نظريه مورد قبول موسسه حقوق بين الملل در سال 1952 و بعضي از علماي حقوق بين الملل خصوصي واقع شده است .

2- سيستم آزادي داور: به موجب اين نظريه ، داور در صورت سكوت طرفين آزاد است كه قاعده تعارضي را كه مناسب مي داند، انتخاب و از طريق آن قانون لازم الاجراء را تعيين كند. مطابق اين نظريه داور مكلف نيست كه قاعده تعارض كشور خاصي را رعايت كند و حتي بنا به قولي ، اگر قواعد تعارض قوانين كشورها را مناسب نداند، مي تواند قاعده تعارضي از خود بسازد. بعضي اين راه حل را به اراده طرفين نسبت داده اند و گفته اند: طرفين قرارداد به طور ضمني به داور بين المللي اختيار داده اند كه حقوق حاكم بر ماهيت را تعيين كند. حتي بعضي برآنند كه داور بين المللي مي تواند بدون توسل به قاعده تعارض ، نقش واسطه در تعيين حقوق حاكم را ايفاء كند. ماده 1496 قانون جديد آئين دادرسي مدني فرانسه مصوب 1981 ظاهرا" از اين نظر تبعيت كرده است .

اشكال مهمي كه بر اين نظريه وارد شده اين است كه اگر داور آزاد باشد قواعد لازم الاجرا را مستقميا" از هر منبعي انتخاب كند، فرق او با داوري كه به طور كدخدامنشي ( براساس انصاف و ملاحظات غير حقوقي ) راي مي دهد، چيست ؟

3- سيستم حل مسئله با تعيين محل رابطه حقوقي : مطابق اين نظريه كه در بعضي از آراء بين المللي هم اعمال شده است ، داور در هر مورد، محلي را براي رابطه حقوقي موردنظر با توجه به ماهيت آن تعيين و قاعده تعارض آن محل را رعايت خواهد كرد. به عبارت دقيق تر، اگر رابطه حقوقي با كشور خاصي پيوند كافي يا پيوند بيشتري داشته باشد، همان كشور محل رابطه حقوقي محسوب مي شود و قاعده تعارض آن كشور قانون لازم الاجراء را تعيين مي كند. در مورد اختلاف ناشي از قرارداد، كشوري كه قرارداد با آن ارتباط بيشتري دارد، تعيين و با توسل به حقوق بين الملل خصوصي آن كشور قانون حاكم بر ماهيت مشخص خواهد شد.

4- نظريه اعمال حقوق بين الملل : سيستم ديگري كه از سوي برخي از دانشمندان حقوق بين الملل عنوان شده ، اين است كه در صورتي كه طرفين قرارداد قانون خاصي را حاكم قرار نداده باشند، داور بايد اصول حقوق بين المللي قراردادها را اجراء كند، بدون اينكه به قواعد تعارض يا قواعد ماهوي كشور خاصي رجوع نمايد. بدينسان رابطه قرارداد بين المللي با يك كشور خاص قطع  و اين قرارداد تابع حقوق بين الملل مي شود. اين نظريه مورد تاييد بعضي از آراء بين المللي واقع شده ، ولي مورد انتقاد شديد علماي حقوق قرار گرفته است. بويژه اين نظريه از دو جهت قابل ايراد است : اولا" از لحاظ اينكه معيار و ظابطه دقيقي براي بين المللي كردن قرارداد وجود ندارد و ثانيا" وجود حقوق بين المللي قراردادها محل ترديد است. زيرا اين امر مستلزم آن است كه اشخاص خصوصي طرف قرارداد با دولت، طرف و دارنده حق و تكليف در حقوق بين الملل باشند، در حالي كه معمولا" فقط دولتها و سازمانهاي بين المللي را طرف حق و تكليف در اين رشته مي دانند.

گفتار سوم

در اين قسمت از گفتار سعي خواهيم كرد اول رفتار كشورهاي مختلف بيگانه و سپس روش ايران در خصوص موضوع را مورد نقد و بررسي قرار دهيم.

مبحث اول: اختيار دولت و سازمان هاي دولتي در مراجعه به داوري تجاري بين المللي از نظر نظام هاي حقوقي بيگانه

بطور كلي مي توان سيستم هاي حقوقي بيگانه را در رابطه با موضوع اين بحث به دو گروه اساسي تقسيم نمود: گروه اول از كشورهايي تشكيل مي شود كه داوري بين المللي را مي پذيرند (الف), گروه دوم كشورهائي هستند كه آنرا رد مي كنند (ب).

طرز عمل آن گروه از كشورهائيكه سنت داوري تجاري بين المللي را مي پذيرند يكسان نيست. بعضي مطلقاً آن را قبول كرده اند و پاره اي نسبت به آن رفتاري دو گانه و محتاطانه دارند.
الف: قبول داوري تجاري بين المللي

1 - قبول مطلق داوري تجاري بين المللي

در ميان كشورهائي كه داوري بين المللي را بدون قيد و شرط خاص مي پذيرند مي توان از كشورهاي شوروي و بلوك شرق نام برد. در اين كشورها در واقع از سال ها پيش به اين طرف, داوري بين المللي روش عادي حل اختلاف راجع به قراردادهاي منعقده ميان اين كشورها و كشورهاي صنعتي غرب محسوب می شد. از اين حيث، اهميت داوري در روابط تجاري بين المللي كشورهاي عمده شوراي تعاون اقتصادي متقابل CAEM بيشتر نمايان است چرا كه سازمان هاي دولتي تابع كشورهاي مزبور در روابط متقابل خود تنها داوري بين المللي را مي پذيرند.

اگر چه, ظاهراً تاكنون مساله اختيار دولت در مراجعه به داوري تجاري بين المللي در ايالات متحده امريكا مطرح نشده است ولي ترديد نيست كه اين كشور را نيز بايد جزء آن گروه از كشورهائي كه داوري بين المللي ميان دولت ها و سازمان هاي دولتي از يك سو و شركت هاي خصوصي بيگانه از سوي ديگر را قبول دارند دانست, هر چند كه برعكس در سيستم داخلي اين كشور به سازمان هاي دولتي در روابطشان با يكديگر و با اشخاص ثالث چنين اجازه اي داده نشده است.

همچنين است كه در كشورهاي انگليس و بلژيك و هلند كه از ديرباز داوري تجاري بين المللي را قبول كرده اند، در يونان از مجموع مواد 263 و 264 قانون آئين دادرسي مدني چنين بر مي آيد كه داوري تجاري در روابط ميان دولت و سازمان هاي دولتي و اشخاص خصوصي مجاز است. از آنجا كه قانون اخير ميان موردي كه داوري داراي جنبه داخلي است و موردي كه داراي خصيصه بين المللي مي باشد تفاوتي قائل نشده است. مولفين حقوق كشور يونان چنين استنباط مي كنند كه داوري, در صورت توافق طرفين, اجباري است, حتي اگر داوري بايد بموجب قرارداد آنها, در خارج از يونان جريان يابد.

در رويه قضائي فرانسه با وجود ميل دولت به داوري بين المللي, در پرونده هائي كه دولت فرانسه را در مقابل شركت هاي خصوصي خارجي قرار داده است, صراحتاً اين نكته مورد قبول واقع شده است كه دولت ها و سازمان هاي دولتي فرانسه مي توانند در روابط خود با اشخاص خارجي به داوري مراجعه نمايند. اين رويه در پاره اي از كشورهاي ديگر نيز دنبال گرديده است. در سوئيس - مثلاً - قانون فدرال راجع به حقوق بين المللي خصوصي مصوب 1987  همين راه را حل پذيرفته است, با قيد اين نكته كه: دولت طرف معامله يا سازمان تحت نظر و كنترل او نمي تواند در صورت موافقت با قرارداد داوري, غير قابل داوري بودن امر متنازع فيه را به اين بهانه عنوان كند كه حقوق خود او آنرا اجازه   نمي دهد.

بدين ترتيب, قبول بي قيد و شرط داوري ارتباطي به درجه صنعتي بودن و يا شكل سياسي دولت ها ندارد. اين كشورها همگي از كشورهاي صادركننده تكنولوژي نيستند تا بتوان تصور نمود كه هدفشان حمايت از شركتها و سازمان هاي خصوصي تابع و يا تحت نظر آنها است. در پاره اي موارد, چون در مورد فرانسه در پرونده  Myrtoon steamaship, قاعده مزبور حتي در جهت منافع شركتهاي خصوصي خارجي در مقابل دولت فرانسه اتخاذ شده است.

2- قبول محدود داوري

در برخي كشورها اصل بر اين است كه دولت و سازمان هاي دولتي مي توانند , در روابط تجارتشان با شركت هاي خارجي, به داوري مراجعه كنند, مشروط بر اينكه رعايت پاره اي شرايط و احتياط ها را كه به موجب قانون معين شده است بنمايند. ماهيت اين شرايط و احتياط ها متفاوت است. در كلمبيا - مثلاً - دادگاه عالي اين كشور چنين نظر داده است كه مراجعه به داوري بين المللي ممكن است, مشروط بر اينكه داوري در كلمبيا صورت گيرد. اين اصل در كشورهاي اكوادور و پرو نيز اعمال     مي شود, هر چند اخيراً در پاره ايي قراردادهاي نفتي پيش بيني شده است كه داوري طبق مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي ودر لندن انجام خواهد شد.

در مصر, داوري داخلي و بين المللي هر دو مورد قبول است. اما قراردادهاي نفتي ميان موردي كه دولت خود امضاء كننده قرارداد است و موردي كه خود دولت اين مهم را انجام نمي دهد فرق قائل هستند: در صورت نخست داوري حتماً بايد در مصر و براساس آيين داوري داخلي اين كشور انجام پذيرد. برعكس, در صورتيكه دولت از طريق شركت ملي نفت مصر  قرارداد را تهيه و امضاء كند, اغلب به مقررات داوري اتاق بازرگاني بين المللي مراجعه مي شود. اين سنتي است كه مصر از زمان عقد قراردادهايش با بعضي شركت هاي غربي نظير فيليپس و پان امريكن رعايت نموده است. اين قراردادها بوضوح ميان دولت به عنوان قدرت عمومي و دولت بعنوان بازرگان تفاوت قائل شده اند.
در الجزاير , داوري بين المللي بطور اصولي مورد قبول قرارگرفته است ليكن در پاره ايي زمينه ها نظير معاملات نفتي اين شيوه رسيدگي به اختلافات ممنوع گرديده است. در مواردي كه اين كشور در جستجوي كسب سرمايه هاي خارجي بوده است, قراردادهاي منعقده داوري را پذيرفته و بطور وسيعي به مقررات داوري اطاق بازرگاني بين المللي اشاره نموده اند. در مورد قراردادهاي راجع به نفت, اختلافات بايد, به موجب قانون 12 آوريل 1971, انحصاراً در دادگاههاي عمومي الجزاير مورد رسيدگي قرار گيرند. معذالك اين بدان معني نيست كه الجزاير اصل قبول داوري بين المللي را در مورد قراردادهاي نفتي كلا اجرا نكرده باشد. اين دولت در واقع در مواردي كه خود مستقيماً با سرمايه گذاران خارجي قرارداد منعقد نموده از طريق استعمال روش موسوم به استفاده از پروتكل به قبول داوري بين المللي رضايت داده است.

به هر حال قبول مشروط داور از ناحيه هر كشوري كه باشد, نشانه اين است كه چنين كشوري در طلب تاسيس قواعدي است كه در عين حال كه پاسخگوي ضرورت داشتن روابط تجاري را نيز تامين       مي كنند، اين چيزي است كه در مورد كشورهائي نيز كه اصولا داوري بين المللي را, در حل اختلاف ميان سازمان هاي دولتي و شركت هاي خصوصي بيگانه, ممنوع مي دانند صدق مي كند.

ب: رد داوري تجاري بين المللي

كشورهاي آمريكاي لاتين قهرمان بي اعتمادي به داوري تجاري بين المللي هستند . كشور ونزوئلا - مثلا - داوري را براي دولت مطلقاً ممنوع اعلام كرده است. اين سنت ممنوعيت داوري بين المللي ناشي از تاثير نظريه معروف به كالوو  است كه از نام بنيانگذار آن كارلوس كالوو حقوقدانان آرژانتيني گرفته شده است. به موجب اين نظريه, كه از سال 1868 وضع شده و بعداً در قوانين اساسي پاره اي از كشورهاي امريكاي لاتين بعنوان يك اصل پذيرفته شده است, هرنوع شركت خارجي كه در اين كشورها به فعاليت مشغول مي گردد, با اين عمل خود بطور ضمني و رسمي از حمايت ديپلماتيكي كه ممكن است از آن برخوردار باشد عدول كرده و صلاحيت انحصاري دادگاه ها و حقوق داخلي كشورهاي مزبور را مي پذيرد. اساس اين نظريه بر دو چيز استوار است. اول اينكه اصل بر اين است كه ميان اشخاص تابع دولت و اشخاص خارجي نبايد تفاوت رفتار قائل شد. دوم اينكه در حقوق بين الملل عمومي عدول از حمايت ديپلماتيك كاملا قانوني و معتبر است و شخص خصوصي حق دارد از اينكه دولتش از وي حمايت كند چشم بپوشد و دولتي كه چنين شخصي تابع آن است نمي تواند اين حمايت را اعمال كند, مگر به درخواست شخص تابع.

با وجود انتقادات شديدي كه از نظريه كالوو به عمل آمده است, نظريه مزبور هنوز هم در آمريكاي لاتين مورد قبول است و حتي در موافقتنامه موسوم به آندين كه منتهي به تنظيم يك مجموعه قانون راجع به سرمايه گذاريهاي خارجي گرديده مورد تاييد قرار گرفته است. به موجب اين تصميم, كشورهاي عضو نمي توانند امتيازاتي به خارجيان اعطا كنند كه اشخاص تابع از آن برخوردار نيستند. بدين ترتيب جز در مورد تعداد نادري از كشورهاي آمريكاي لاتين نظريه كالوو هنوز معتبر و پابرجا و مورد عمل است. البته بعضي كشورها به منظور تعديل تاثير آن در روابط بين المللي خود كنوانسيون بين دول آمريكائي راجع به داوري تجاري بين المللي  را امضاء كرده اند. معذالك هنوز هم در اغلب اين كشورها به داوري در روابط تجاري بين المللي بي اعتمادي و بي اعتنائي مي شود چرا كه به نظر اين كشورها اين روش حل و فصل اختلافات تجاري وسيله اي براي ناديده گرفتن حاكميت ملي آنها است.

مبحث دوم : اختيار دولت و سازمان هاي دولتي در مراجعه به داوري تجاري بين المللي در نظام حقوقي ايران

پس از مطالعه راه حل هائي كه سيستم هاي حقوقي كشورهاي مختلف جهان اتخاذ كرده اند, مي توان روش كشور ما را در رابطه با موضوع معين كرد. اين روش در اصل 139 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران پيش بيني شده است که به موجب آن مراجعه به داوري در اختلافات ميان دولت ايران و سازمان هاي دولتي ايراني و طرفهاي خارجي موكول به تصويب هيات وزيران و مجلس گرديده است.
قبل از اينكه اصل 139 قانون اساسي و اصولا سيستم حقوقي ايران در ارجاع دعاوي دولتي به داوري بين المللي را مورد بررسي قرار دهيم (ب) بي فايده نيست كه اين نكته را ابتدائاً مطالعه كنيم كه آيا در ايران انعقاد هرگونه قرارداد تجاري بين المللي توسط دولت بايد به تصويب مجلس برسد و يا تنها قرارداد داوري است كه بايد از تصويب مجلس بگذرد و قراردادهاي بين المللي در آن قسمت كه به امر داوري اشاره ندارند موكول به تصويب مجلس نيست (الف)؟

الف : اختيار دولت و سازمان هاي دولتي ايران در عقد قراردادهاي تجاري بين المللي
به موجب اصل 77 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران: عهد نامه ها, مقاله نامه ها, قراردادها و موافقت نامه هاي بين المللي بايد به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد. در اصل 125 قانون اساسي نيز امضاي عهدنامه ها, مقاوله نامه ها, موافقت نامه ها و قراردادهاي دولت ايران با ساير دولت ها و همچنين امضاي پيمانهاي مربوط به اتحاديه هاي بين المللي توسط رئيس جمهور يا نماينده قانونی او, موكول به تصويب مجلس شوراي اسلامي گرديده است.

اشاره به قراردادهاي بين المللي در اين دو اصل اين تصوير را ايجاد كرده است كه انعقاد هرگونه قرارداد توسط دولت و سازمان هاي دولتي ايران و طرف هاي خارجي نياز به تصويب مجلس دارد و ضرورت تصويب مجلس محدود به معاهدات نمي گردد. شوراي نگهبان كه در اين خصوص به كرات مورد سئوال قرار گرفته است نظر جامعي ارائه نمي دهد.

در نظري كه شوراي مزبور راجع به موافقتنامه همكاري فني ايران وليبي ابراز نموده است به اين اكتفا مي كند كه ....قراردادهائي كه برمبناي موافقتنامه منعقد مي شود و طبق اصل 77 قانون اساسي به تصويب مجلس شوراي اسلامي نياز دارد, به موقع به تصويب مجلس شوراي اسلامي خواهد رسيد بدون آنكه معين كند منظور از قراردادهائي كه ميان طرفين منعقد خواهد شد, هر نوع قراردادي است يا قراردادهاي تجاري را شامل نمي شود.

در نظر ديگري كه شوراي نگهبان در پاسخ به نخست وزيري اعلام نموده است, قراردادهاي دولت ايران با شركت هاي خصوصي خارجي از شمول اصل 77 قانون اساسي خارج شده اند. به نظر شورا: قراردادهائي كه يك طرف آن وزارتخانه يا موسسه يا شركت دولتي (ايراني) و طرف ديگر قرارداد شركت خصوصي مي باشد, قرارداد بين المللي محسوب نمي شود و مشمول اصل 77 قانون اساسي  نمي باشد.

گرچه شوراي نگهبان اشاره صريحي به اصل 125 قانون اساسي نكرده است ولي پيداست كه شورا در اظهار عقيده اش اصل مزبور را در نظر داشته است كه در آن قراردادهائي لازم التصويب شناخته شده اند كه دولت ايران يا ساير دولت ها... منعقد مي كند . به هرحال در نظر اخير نيز شوراي نگهبان تعريفي از قراردادهاي بين المللي بدست نمي دهد و معلوم نمي كند, كه منظور از قراردادهائي كه اصول 77 و 125 قانون اساسي به آن اشاره نموده اند چه نوع قراردادهائي است.

برعكس انجام اين مهم را در نظريه ديگر شوراي نگهبان مي بينيم كه به موجب آن :اصل 77 قانون اساسي با توجه به اصل 125 از قراردادهائي كه براي انجام معامله بين وزارتخانه ها و ساير سازمان هاي دولتي ايران و شركت هاي خارجي دولتي كه داراي شخصيت حقوقي باشند منعقد مي گردد, منصرف است و موارد خاص اينگونه قراردادها در صورتي كه ضوابط كلي آن بموجب قانون عادي تعيين شده باشد, نياز به تصويب مجلس شوراي اسلامي ندارد منظور شورا از قراردادهائي كه براي انجام معامله منعقد مي شود, قراردادهائي كه موضوع آن تجاري باشد يعني قراردادهاي خريد كالا و خدمت از خارج يا فروش كالا و خدمات به خارجي.

از مجموع اظهار نظرهاي شوراي نگهبان چنين بر مي آيد كه به عقيده اين شورا, انعقاد قراردادهائي كه دولت و سازمان ها و شركت هاي دولتي ايران با سازمان ها و موسسات خارجي داراي شخصيت حقوقي منعقد مي كنند نياز به تصويب مجلس ندارد. مفهوم مخالف اين گفته اين است كه هرگاه قرارداد ميان دولت ايران و دولت خارجي باشد, اعتبار آن موكول به تصويب مجلس خواهد بود, مهم نيست كه موضوع قرارداد تجاري باشد و به حقوق بين الملل خصوصي ايران ارتباط پيدا كند و يا غير تجاري و به حقوق بين الملل عمومي مربوط شود. ملاك لزوم يا عدم لزوم تصويب مجلس شوراي اسلامي, شخصيت حقوقي طرفين قرارداد است: هرگاه طرف خارجي قرارداد سازمان, موسسات و يا شركتي باشد كه بتوان, به لحاظ داشتن شخصيت حقوقي, آنرا از دولت مجزا دانست انعقاد قرارداد نياز به تصويب مجلس ندارد, ولي هرگاه طرف خارجي مقابل دولت ايران يك دولت باشد تصويب مجلس ضروري است.

اين طرز برخورد شوراي نگهبان در آن قسمت كه قراردادهاي تجاري انجام معاملات را مشمول مقررات ا