اصول حاکم برقراردادهای دولتی

مسعود رحمانیان، کارشناس حقوق قضایی  

دولت به مانند اشخاص خصوصی (حقیقی و حقوقی) در موارد لازم برای انجام امور خود و رفع نیازهایش اقدام به انعقاد قرارداد با اشخاص دیگر می‌نماید. قراردادهای منعقد شده بین دولت و سایر اشخاص، اعم از حقیقی و حقوقی که در قالب عقودی مانند بیع، رهن، اجاره و وکالت منعقد می‌شود، تابع قواعد حقوق مدنی است و وجود اشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان یک طرف قرارداد هیچ ویژگی خاصی از حیث قلب ماهیت حقوقی این عقود ایجاد نمی‌کند. اما برخی قراردادهای اشخاص حقوقی حقوق عمومی به عنوان قرارداد دولتی به مفهوم خاص شناخته شده‌اند که دارای ویژگی خاصی بوده و در مواردی تابع قواعد حقوق مدنی نیستند. قراردادهای دولتی مانند استخدام، مقاطعه‌کاری (پیمانکاری) و امتیاز از این قبیل هستند. در حقوق ایران چارچوب مشخص و قواعد تعریف‌شده‌ای برای شناخت قراردادهای دولتی به مفهوم خاص وجود ندارد و قواعدی هم که حاکم بر آنهاست، یکپارچه و منظم نیست. بنابراین باید این قواعد را از مقررات و قوانین پراکنده استنتاج کرد. با این وجود، این مقررات خاص بر تمام مراحلی که یک قرارداد دولتی طی می‌کند؛ از جمله نحوه ظهور اراده دولت برای انعقاد قرارداد، اصول حاکم بر تنظیم آنها، شرایط قرارداد، اجرا و درنهایت انحلال آنها حکومت دارد.1 ‌

درخصوص اصول حاکم بر نحوه تنظیم و انعقاد قراردادهای دولتی مقررات آن در قانون محاسبات عمومی(مصوب 1366) و آیین‌نامه معاملات دولتی بیان شده؛ اما همه قراردادهای دولتی نیز مشمول این مقررات نیستند. برای مثال می‌توان به قرارداد استخدام مشمول قانون استخدام کشوری مصوب 1345 اشاره کرد. اما قراردادهای پیمانکاری -که موضوع بحث ما است- از این منظر تابع قانون محاسبات عمومی و آیین‌نامه معاملات دولتی هستند؛ هرچند مفاد و شرایط قراردادهای پیمانکاری دولتی(پیمانکاری طرح‌های عمرانی) تابع مقرراتی است که تحت عنوان پیمان و شرایط عمومی پیمان شناخته شده‌اند. شرایط عمومی پیمان براساس ماده 23 قانون برنامه و بودجه2 ‌مصوب 1351 از طرف سازمان برنامه و بودجه تهیه و به صورت دفترچه‌ای منتشر شده است که رعایت آنها در قراردادهای مربوط به طرح‌های عمرانی دولت الزامی است.3 ‌

تشریفات مربوط به انتخاب طرف معامله  ‌

در قـراردادهـای تابع حقوق خصوصی براساس اصل آزادی قراردادها هر شخصی در انتخاب طرف معامله خود آزاد است و افراد می‌توانند با انتخاب طرف معامله با وی قرارداد منعقد کنند؛ اما در حقوق عمومی، دولت این آزادی را ندارد و برای انتخاب طرف معامله رعایت تشریفات خاصی الزامی است.  ‌

ماده 79 قانون محاسبات عمومی کشور مـصـــوب 1366 مــقـــرر مـــی‌دارد: <مــعــامــلات وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی اعم از خرید و فروش و اجاره و استجاره و پیمانکاری و اجرت کار و غیره، به استثنای مواردی که مشمول مقررات استخدام می‌شود، باید حسب مورد از طریق مناقصه یا مزایده انجام شود.>  ‌

مناقصه به مفهوم عام آن، خرید کالا و یا خدمات با حداقل قیمت و مزایده، فروش با حداکثر قیمت است؛ اما از آنجا که معاملات دولتی با توجه به حجم ریالی آنها به انواع مختلفی تقسیم می‌شوند، بنابراین تشریفات و نحوه انجام مناقصه و مزایده به حجم معامله ارتباط دارد. 4

معاملات به 3 دسته جزئی، متوسط و عـمــده تـقـسـیــم مـی‌شـونـد. مـعـامـلات جـزئـی معاملاتی است که مبلغ آن از یک میلیون ریال تجاوز نکند. در این‌گونه معاملات، مناقصه؛ یعنی خرید با کمترین بهای ممکن، به تشخیص و مسئولیت کارپرداز انجام می‌شود. (بند الف ماده 81 قانون محاسبات عمومی) مأمور خرید باید ذیل سند هزینه را با قید نام، نام خانوادگی، سمت، تاریخ و ذکر این‌که معامله به کمترین بهای ممکن انجام شده است، امضا کند. (ماده 2 آیین‌نامه معاملات دولتی)  ‌

معاملات متوسط معاملاتی است که مبلغ آن از یک میلیون ریال بیشتر و از 15 میلیون ریال کمتر نیست. مناقصه این نوع معامله به تشخیص و مسئولیت کارپرداز و مسئول واحد تدارکات مربوط و تأیید وزیر یا بالاترین مقام دستگاه در مرکز یا استان و یا مقامات مجاز از طرف آنها با استعلام کتبی از فروشندگان انجام می‌شود. ( بند ب ماده 81 قانون محاسبات عمومی)  ‌

معاملات عمده نیز معاملاتی است که مبلغ آن از 15 میلیون ریال بیشتر باشد. این نوع معاملات باید از طریق انتشار آگهی(مناقصه عمومی) و یا ارسال دعوت‌نامه (مناقصه محدود) انجام شوند.5 ‌

از آنجا که تشریفات مربوط به مناقصه در معاملات عمده نسبت به مزایده هم رعایت می‌گردد، در این بخش به بررسی اصول حاکم بر مناقصه اکتفا می‌شود.

مناقصه

مناقصه عمومی:  ‌

مناقصه عمومی با انتشار آگهی صورت می‌گیرد و بدین ترتیب تمام کسانی که توانایی انجام معامله مورد نظر را دارند، فراخوانده می‌شوند. هدف از رعایت تشریفات مناقصه به مسابقه گذاشتن مورد معامله به منظور انتخاب کسی است که بهترین پیشنهاد را داده باشد و بـهترین پیشنهاد معمولاً پیشنهادی است که حاوی نازل‌ترین قیمت است؛ البته به شرط داشتن سایر شرایط و صلاحیت‌های فنی و حرفه‌ای و مالی. در مناقصه 2 اصل مطرح است؛ یکی رقابت برای انتخاب فرد اصلح و دیگری مساوات میان رقابت‌کنندگان. درواقع تمامی تشریفات مناقصه متأثر از این 2 اصل است و به همین سبب نمی‌توان کسی را از شرکت در مناقصه محروم کرد؛ مگر این‌که واجد شرایط مقرر نباشد. آگهی6 ‌نیز برای تشویق افراد و تضمین مساوات است؛ زیرا از این طریق است که موضوع مناقصه به اطلاع افراد می‌رسد.  ‌

مناقصه محدود:  ‌

برای سالیان متمادی دستگاه‌های دولتی معاملات خود را از طریق مناقصه عمومی انجام می‌دادند و از این طریق حداقل قیمت ممکن را برای کالاها و خدمات مورد نیاز دولت به دست می‌آورند. در این حالت، کیفیت کالا و یا کار مورد تقاضا در درجه دوم اهمیت قرار داشت؛ زیرا در بسیاری از موارد پیشنهاد‌دهندگانی که حــداقـل قـیـمـت را ارائـه مـی‌کـردنـد و بـرنـده می‌شدند، یا از ابتدا از نظر کیفیت کالا و یا کار در حد مطلوبی نبودند و یا بعد از انعقاد قرارداد و شروع به کار درجهت حفظ منافع خود وادار می‌شدند کیفیت را کاهش داده و یا به نحوی از انجام معامله توافق شده شانه خالی کنند. درنتیجه مـشـکــلات بـسـیــاری را بـرای اداره‌هـا ایـجـاد می‌کردند و چه بسا درنهایت دستگاه دولتی با پرداخت مبلغی گزاف موضوع معامله را با کیفیت نامطلوب دریافت می‌‌نمود. این مسائل باعث شد مناقصه عمومی اهمیت خود را از دست بدهد و در کشورهای پیشرفته مانند فرانسه به مرور این روش کمتر مورد استفاده قرار گیرد و منافع دولت، هم از نظر مالی (حداقل قیمت) و هم از نظر مرغوبیت موضوع معامله از طرق دیگر حفظ شود. بدین جهت امروزه مناقصه عمومی روش انحصاری قراردادهای دولتی نیست و روش‌های دیگری از جمله مناقصه محدود معمول شده است.7

‌در مـنـــاقــصـــه مـحــدود دعــوت عمومی برای انجام معامله صورت نمی‌گیرد؛ بلکه اشخاص خاصی که صلاحیت انجام معامله را دارند، برای این امر دعوت می‌شوند.8

‌در این صورت انتخاب نازل‌ترین قـیـمـت در مـورد پـیـشـنـهـاددهـنـدگـان صورت می‌گیرد و براین‌اساس افراد بـــرای شـــرکـــت در مـنــاقـصــه واجــد صلاحیت تشخیص داده می‌شوند. بدین لحاظ در مناقصه محدود پیش از انـجـام تـشـریفات مربوط به آن باید افرادی که برای شرکت در مناقصه صـلاحـیـت دارنـد، مـشـخص شوند. تشخیص صلاحیت توسط کمیسیون خـاصی مرکب از 3 عضو صورت می‌گیرد که از طرف وزیر یا رئیس مؤسسه به اقتضای تخصص و بصیرت انـتـخـاب مـی‌شـونـد. ایـن کـمـیسیون، فهرست افراد واجد صلاحیت را به مـنـظـور تأیید به نظر وزیر یا رئیس مـــــؤســـســـــه مـــــی‌رســــانــــد. در مــــورد قـراردادهـای پـیـمـانـکـاری طـرح‌هـای عـمــــرانــــی (کــــارهــــای تـــأســیــســـاتـــی، ساختمانی، راهسازی، شبکه برق، آب، بـنـدر، سد و تونل‌سازی) تشخیص صلاحیت پیمانکاران توسط سازمان برنامه و بودجه صورت می‌گیرد و فهرست اشخاص ذی‌صلاح منتشر می‌شود.9

رسیدگی به پیشنهادها:  ‌

رسیدگی به پیشنهاد‌های واصل شده از طریق تشریفات مناقصه در مـــورد معاملات عمده بـرعــهــده کمیسیونی به نام کمیسیون مناقصه یا مزایده است. ترکیب این کمیسیون در سـطــح وزارتـخــانــه‌هــا و دسـتـگــاه‌هـا متفاوت بوده و به موجب مواد 19 به بعد آیین‌نامه معاملات دولتی مشخص گردیده است. در کمیسیون مناقصه علاوه بـر فراهــــم بــــودن زمـیـنـه تـصـمـیـم‌گـیـری بـه صـورت جـمـعی، هـریک از اعضا بـراسـاس صلاحیت‌های خود در زمینه بررسی چگونگی انجام طرح و اجرای بودجه می‌توانند نظرشان را در مورد معامله بیان کنند. باید توجه داشت که تصمیم کـمـیـسـیون مناقصه اداری محسوب می‌شود و در صورت مغایرت با قانون و یا عدم رعایت تشریفات قانونی قابل رسـیــدگـی در مـراجـع اداری اسـت. تشریفات رسیدگی به پیشنهادها توسط کمیسیون مذکور در مواد 22 به بعد آیـیـن‌نـامـه مـعـامـلات مـشخص شده است.  ‌

آیا تشریفات مناقصه و مزایده از شرایط صحت معامله دستگاه‌های دولتی است؟  ‌

برخی حقوق‌دانان اعتقاد دارند که مقررات مناقصه و مزایده از جمله قواعد آمره است و دولت نمی‌تواند آن را تغییر داده یا رعایت نکند و حتی نمی‌تواند قراردادهایی را که در آنها تـشـریفات مناقصه و مزایده رعایت نشده است، تنفید نماید. بنابراین مطابق اصول کلی اگر تشریفات مذکور در معاملات دولتی رعایت نشوند، چنین مـعـامـلاتی اساساً باطل است.10 ‌در مقابل، عده‌ای دیگر اعتقاد دارند که شـرایـط صحت معاملات در قانون مـدنـی (ماده 190) بـیان شــــده و قراردادهای دولتی از این نظر هیچ تـفـاوتـی بـا دیـگـر قـراردادهـا نـدارند. ازاین‌رو عدم رعایت مقررات قانون محـاسبات عـمــومــی و آیـیــن‌نــامــه مـعـامـلات دولـتی خللی در صحت معامله وارد نمی‌سازد و تنها تخلف اداری و انضباطی برای مسئول مربوطه محسوب می‌شود.11 ‌

به نظر می‌رسد مقررات مربوط به مناقصه و مزایده را باید جزو قواعد آمره دانست و از منظر دستگاه دولتی در شمار شرایط صحت معاملات (علاوه بر آنچه در ماده 19 قانون مدنی آمده است) برشمرد. بنابراین اثر حقوقی عدم رعایت این تشریفات متوجه اداره است و باید پاسخگو باشد و ضرر و زیان طرف خصوصی را جبران کند؛ زیرا هرچند مقررات مناقصه و مزایده از قواعد آمره است؛ اما این امر متوجه دستگاه دولتی است و نمی‌توان رعایت آن را از اشـخـاص غـیـردولتی توقع داشت و آثار تخلف مأموران دولتی را متوجه آنها کرد. افزون بر آن، اگر عدم رعایت تشریفات مناقصه یا مزایده را ناشی از نقص تشکیلات اداره بدانیم، موجب مسئولیت مدنی نیز خواهد بود. (ماده 11 قانون مسئولیت مدنی)

 ‌بدیهی است چنانچه در این مورد میان طرف غیردولتی و مأمور دستگاه دولتی تبانی انجام گرفته باشد، آثار تخلف از این مقررات علاوه بر سایر مـجـازات‌هـای قانونی متوجه طرف غیردولتی نیز خواهد شد.  ‌

روش‌های استثنایی انتخاب طرف معامله  ‌

ماده 79 قانون محاسبات عمومی ایـن اصـل کـلـی را بیان می‌دارد که مـعــامــلات دولـتــی بــایــد بــا رعــایـت تشریفات مناقصه و مزایده انجام شود؛ اما در این قانون به استثنائاتی هم اشاره شده که براساس آنها انجام معامله دولـتـی بـدون رعـایـت ایـن مـقـررات امکان‌پذیر است. معاملاتی را که از رعایت مقررات مناقصه و مزایده معاف هستند، می‌توان به 2 دسته تقسیم کرد: مـــوارد مــذکــور در مــاده 79 قــانــون محاسبات عمومی12 ‌و موارد مشخص شده توسط کمیسیون ترک مناقصه و مزایده.

براساس ماده 83 قانون محاسبات عمومی، در مواردی که انجام مناقصه یا مـزایـده بـراسـاس گـزارش تـوجـیـهـی دستگاه اجرایی مربوطه به تشخیص هیئت ترک مناقصه میسر یا به مصلحت نـبـاشد، می‌توان معامله را به طریق دیـگـری انجام داد. در این صورت هـیـئت یاد شده با رعایت صرفه و صلاح دولت ترتیب انجام این‌گونه معاملات را با رعایت سایر مقررات مربوط به هر مورد یا به طور کلی برای نوع کالا یا خدمت، معین و اعلام خـواهـد کـرد.  ‌تـرکـیب هیئت ترک مناقصه و مزایده در ماده 84 قانون محاسبات عمومی بیان گردیده و نحوه عمل این هیئت نیز در ماده 85 توضیح داده شده است. شایان ذکر است که براساس مواد 86 و 87 قانون محاسبات عـمـومـی تـصمیم‌های هیئت مذکور برای مبالغ بیش از 150 میلیون ریال باید به تأیید بالاترین مقام دستگاه و برای مبالغ بیش از 200 میلیون ریال به تأیید شورای اقتصادی برسد.  ‌

محدودیت‌های انتخاب طرف معامله  ‌

زمانی که اداره دولتی اقدام به انتشار آگهی و یا ارسال دعوت‌نامه بـرای انـتـخـاب طـرف مـعـامـلـه خـود می‌کند، ظاهراً همه افراد می‌توانند در این معامله شرکت نمایند؛ اما گاه برخی افراد به اعتبار شغل خود از شرکت در این مسابقه منع شده‌اند و نمی‌توانند در معامله دولتی شرکت کنند و اداره دولتی هم از انتخاب آنها به عنوان طرف قرارداد منع شده است.  ‌

لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب دی ماه 1337مقرر کرده است که اشخاصی مانند نخست وزیر، وزرا، معاونان و نمایندگان مجلس، استانداران، فـرمـانـداران، شـهـرداران و نـمـایـنـدگان انجمن شهر و به طور کلی کارمندان و صاحب‌منصبان کشوری و لشکری، شهرداری‌ها و دستگاه‌های وابسته به آنها و حتی پدر، مادر، برادر، خواهر، زن و یا شوهر، اولاد بلافصل و عروس و داماد آنان نمی‌توانند در معاملات یا داوری در دعاوی با دولت یا مجلس و شهرداری‌ها و دستگاه‌های وابسته شرکت نمایند. ایـن قـانون بـــه‌صــراحــت مـنـظــور از معاملات دولتی را مقاطعه‌کاری (به اسـتـثـنـــای معـاملات کـشـاورزی) و حق‌العمل‌کاری اکتشاف و استخراج و بـهره‌بـرداری از مـــعــــــادن، قرارداد نـقـشه‌بـرداری، قــرارداد مـطالعـات و مشاوره فنی، مالی و حقوقی و شرکت در مزایده و مناقصه و به طور کلی خرید و فروش‌هایی که باید مطابق قانون محاسبات عمومی با رعایت تشریفات مناقصه و یا مزایده انجام شود، اعلام داشته و برای متخلفان به عنوان ضمانت اجـــرا مــجـــازات حـبــس و پــرداخــت خسارت در نظر گرفته است. (مواد 86 و 87 قانون محاسبات عمومی)

 ‌روشن است که ممنوع بودن افراد یاد شده از شرکت در معاملات دولتی به منظور جلوگیری از سوءاستفاده از موقعیت دولتی افراد است تا منافع دولت تضییع نشود.  ‌ ‌

گفتار دوم: انعقاد قرارداد دولتی

تـصـمیـم کـمـیـسـیـون مـنـاقـصه یا مزایده، دستگاه دولتی مناقصه‌گذار را ملزم به انجام معامله می‌کند؛ مگر این‌که پس از تصمیم‌گیری کمیسیون لازم باشد مقامات دیگر نیز این تصمیم را تأیید نمایند. در این صورت پس از مـوافقت مقامات ذی‌صلاح (مطابق مواد 86 و 87 قانون محاسبات عمومی کـشــور) دسـتـگـاه مـنـاقـصـه‌گـذار بـایـد تصمیم اتخاذ شده را اجرا کند. این تصمیم برای اداره مناقصه‌گذار هم از نظر انجام تکالیف قانونی و هم در مقابل طرف معامله ایجاد تعهد می‌کند.13 ‌براساس ماده 25 آیین‌نامه معاملات دولتی، پس از اعلام نام برنده مناقصه توسط کمیسیون، دستگاه مناقصه‌گذار باید نتیجه را به برنده اعلام کند و وی نیز ملزم است نسبت به انجام معامله و یا تحویل کالا و سپردن تضمین حسن انجام معامله (در مورد معاملات فوری) اقدام نماید. در معاملات فوری که برابر ماده 27 آیین‌نامه معاملات، مهلت آن حداکثر 7 روز است، معامله با تحویل جنس انجام می‌شود. چنانچه تحویل مورد معامله در 7 روز میسر نباشد، باید بین طرفین قراردادی منعقد شود. (ماده 30 آیین‌نامه معاملات) ‌در مورد شکل قرارداد، شرایط صحت آن و شروطی کـه در قرارداد دولتی ذکر می‌شود، مقررات خاصی حاکم است که به بررسی موارد مذکور پرداخته می‌شود. 

پی نوشت ها:

1- دکتر ذوالفین، نادر؛ اصول حاکم بر تنظیم و انعقاد، مجله کانون وکلای دادگستری، شماره 11، ص 83

2-ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب سال 1351

3- مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان که در اسفندماه 1351 مورد بازنگری و اصلاح قرار گرفته است.  ‌

4- معاملات دولتی به 3 دسته جزئی، متوسط و عمده تقسیم می‌شوند (ماده 8 قانون محاسبات عمومی) و نحوه انجام معامله در هر کدام طبق آیین‌نامه معاملات دولتی و قانون محاسبات عمومی بیان شده است. البته علاوه بر این 3 نوع معامله، در برخی آیین‌نامه‌های معاملات دولتی به معاملات کلان نیز اشاره شده است. در مواد 86 و 87 قانون محاسبات عمومی برای معاملاتی که بیش از 150 و 200 میلیون ریال ارزش داشته باشند، تعیین تکلیف شده است.  ‌

5- مناقصه اصولاً باید به صورت کتبی اعلام گردد. در آیین‌نامه سابق معاملات برای تأمین حداکثر منافع دولت و جلوگیری از تبانی شرکت‌کنندگان در تمامی معاملات، انجام مناقصه به صورت حضوری ممنوع اعلام شده بود؛ اما در آیین‌نامه فعلی مقرراتی در این مورد پیش‌بینی نشده است.  ‌

6- ر.ک. دکتر کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات بهنشر، 1364، ص 297 به بعد

7- طباطبایی مؤتمنی، منوچهر؛ منبع پیشین ، ص 247

8- ر.ک. آیین‌نامه معاملات و آیین‌نامه تشخیص صلاحیت و ارجاع کار به پیمانکاران و تصویب‌نامه شماره 376 مورخ 12مهرماه 1371 هیئت دولت  ‌

9- ر.ک. آیین‌نامه تشخیص صلاحیت و ارجــاع کــار بــه پـیـمــانـکــاران مـصــوب 17خردادماه 1367 هیئت وزیران  ‌

10- طباطبایی مؤتمنی، منوچهر؛ منبع پیشین، ص 340

11- کیان، زین‌الدین؛ معاملات دولتی، مجله حقوق مردم، شماره 1-10، شماره 1347، ص 59

12- ر.ک. ماده 79 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366

13- ر.ک. مـاده 28 آیـیـن‌نـامه معاملات دولتی   

منبع:http://www.maavanews.ir/tabid/53/ctl/Edit/mid/373/Code/5900/Default.aspx